قانوني را نميتوان به کارشناس ارجاع داد.
3ـ”موضوع کارشناسي بايد از اموري باشد که نميتوان آن را با دلايل ديگري اثبات کرد؛ زيرا صرفنظر از اينکه موجب اطالهي دادرسي ميشود، هزينهاي هم به ديگران تحميل ميگردد”.234
4ـ موضوع “از اموري که تشخيص قضايي محسوب ميگردد، نباشد، مثل تعيين عناصر خسارات مادي و معنوي يا جستوجوي قصد و انگيزه يا تشخيص معيار کالاي لوکس وتجملي يا يافتن محدودهي تراضي طرفين نسبت به مالي، اما به منظور يافتن عرف قراردادي و عرف خاص ميتوان به نظر کارشناسي رجوع نمود”.235
2-1-2 اثر تعيين موضوع در قرارداد:
چنانچه دادگاه موضوع کارشناسي را به صورت دقيق و روشن در قرار صادره تعيين و تبيين کرده و کارشناس را موظف نمايد تا در محدودهي موضوع اظهار نظر نمايد، اين امر موجب مي شود تا کارشناسي با دقت بيشتري صورت گرفته، از پرداختن به امور فرعي و غير لازم نيز اجتناب شود. در اين صورت دليلي براي نقص در کارشناسي (که نتيجهي آن درخواست تکميل کارشناسي و اطالهي دادرسي است)، وجود نخواهد داشت.
2-1-3 ضمانت اجراي عدم تعيين موضوع در قرار:
عدم ذکر موضوع در قرار در قانون ضمانت اجرا ندارد، اما بديهي است چنانچه موضوع در قرار ذکر نشود، انجام کارشناسي دقيق تقريباً غيرممکن خواهد بود. و احتمال دارد که ضمانت اجراي آن “نقض قرار صادره و … (و يا) صرفاً تخلف انتظامي باشد”.236
2-2 تعيين مدت:
يکي ديگر از ضرورتهايي که در مادهي 257 آيين دادرسي مدني به آن اشاره شده ، تعيين مدت براي اظهار نظر کارشناس ميباشد. “منظور از مدت نيز مشخص است و فرجهي زماني را که کارشناس مهلت دارد تا در آن مهلت، نظريهي خود را به دادگاه تقديم کند، مدت کارشناسي است”.237
ابتداي مدت کارشناسي از زمان ابلاغ به کارشناس محاسبه ميشود، نه از زماني که دادگاه قرار کارشناسي را صادر ميکند. مدت زماني که براي انجام کارشناسي توسط دادگاه تعيين ميشود، با توجه به اهميت و تناسب کار در نظر گرفته شده و در همهي موارد يکسان نيست.
در مادهي 260 قانون آيين دادرسي مدني آمده است: “پس از صدور قرار کارشناسي و انتخاب کارشناس و ايداع دستمزد، دادگاه به کارشناس اخطار ميکند که ظرف مهلت تعيين شده در قرار کارشناسي نظر خود را تقديم نمايد…”.
تعيين مدت از اختيارات دادگاه است، اما در پرونده هاي کيفري چنانچه قاضي مدتي براي اظهارنظرتعيين نکند، ضابط دادگستري به نمايندگي از طرف قاضي اقدام ميکند.238
2-2-1 اهميت تعيين مدت در قرار:
ذکر مدت به جهت اينکه در اظهار نظر کارشناس تأخير صورت نگرفته وموجب اطالهي دادرسي نشود، يک امر ضروري است؛ زيرا از زماني که قضيه به کارشناس رجوع ميشود تا وصول نظريهي او دادرسي متوقف ميماند.239
2-2-2ضمانت اجراي عدم ذکر مدت :
عدم تعيين مدت براي اظهار نظر کارشناس تخلف است و در اينکه آيا علاوه بر تخلف، موجب نقض قرار صادره است يا خير، در قانون مطلبي نيامده است. برخي معتقدند: “عدم تعيين مهلت، اجراي مادهي262240 را غيرممکن ميسازد”؛241 يعني در صورتي که در قرار صادره براي کارشناسي مدت تعيين نشده باشد، تکليف کارشناس به اظهار نظر در مهلت مقرر و تکليف دادگاه به انتخاب کارشناس ديگر در صورت عدم وصول نظر کارشناس اول در مهلت مقرر، وجهي ندارد.
2-3 تعداد ومشخصات کارشناسان:
يکي ديگر از ارکان قرار کارشناسي، تعداد و مشخصات کارشناس است. در مادهي 258 قانون آيين دادرسي مدني آمده است: “دادگاه بايد کارشناس مورد وثوق را از بين کساني که داراي صلاحيت در رشتهي مربوط به موضوع است، انتخاب نمايد و در صورت تعدّد آنها، به قيد قرعه انتخاب
ميشود. در صورت لزوم تعدد کارشناسان، عدهّي منتخبين بايد فرد باشد تا درصورت اختلاف نظر، نظر اکثريت ملاک عمل قرار گيرد”.
2-4 تعيين دستمزد کارشناس:
تعيين دستمزد کارشناس از جمله وظايف دادگاه است که در قرار کارشناسي قيد ميشود. مطابق با مادهي 294 قانون آيين دادرسي مدني “دادگاه حقالزّحمهي کارشناس را با رعايت کميت و کيفيت و ارزش کار تعيين ميکند…”. ودستمزد کارشناسان رسمي دادگستري طبق قانون تعرفهي حقالزّحمهي کارشناسان رسمي دادگستري بر اساس مادهي 29 قانون کارشناسان رسمي دادگستري242 تعيين خواهد شد.243
3- ابلاغ قرار کارشناسي:
3-1 ابلاغ قرار کارشناسي به کارشناس:
ابلاغ و اعلام قرار به کارشناس در دو صورت انجام ميشود:
1ـ درصورتي که دادگاه کارشناس را با قيد قرعه انتخاب کرده و در مهلت مقرر، اعتراضي به آن نشده و يا اگر ايرادي به عمل آمده، دادگاه ايراد را وارد نداند.
2ـ درصورتي که اصحاب دعوي کارشناس را به تراضي انتخاب کنند.
در اين دو صورت قرار کارشناسي به کارشناس ابلاغ ميشود؛ “يعني رسماً از طرف دفتر دادگاه به وي ابلاغ مي شود که به سمت کارشناسي در پرونده معين شده و وي نيز ميتواند يک هفته اگر جهت ردّي براي خود قائل است، اعلام نمايد.244
3ـ2 ابلاغ قرار کارشناسي به اصحاب دعوي:
در خصوص ابلاغ قرار کارشناسي به اصحاب دعوي بهرغم اينکه در قانون آيين دادرسي سابق (مادهي449) آمده بود که اجراي قرار کارشناسي به کارشناس و طرفين ابلاغ ميشود، در قانون آيين دادرسي مصوب 1379 اشارهاي به اين موضوع نشده است. ميتوان گفت دراينباره دو نوع برداشت وجود دارد:
1ـ از موادّي چون مادهي 259 آيين دادرسي مدني که دربارهي ايداع دستمزد کارشناس بوده و يا مادهي 268 آيين دادرسي مدني که مقرر داشته “طرفين دعوي در هر مورد که قرار رجوع به کارشناس صادر ميشود، ميتوانند قبل از اقدام کارشناس يا کارشناسان منتخب، کارشناس يا کارشناسان ديگري را با تراضي، انتخاب و به دادگاه معرفي نمايند”، اينگونه استنباط ميشود که ايداع دستمزد کارشناس و يا انتخاب کارشناس با تراضي اصحاب دعوي جز با ابلاغ قرار کارشناسي ميسر نخواهد شد.
همچنين در صورت ابلاغ قرار کارشناسي به اصحاب دعوي، در صورت وجود جهات رد در کارشناس، طرفين ميتوانند به دادگاه اعلام نمايند. 245
حتي برخي از حقوقدانان انتخاب کارشناس بدون ابلاغ به خوانده را غيرقانوني و تخلف دانسته و معتقدند: “… دادرس ميتواند به جاي صدور حکم، به منظور جبران خطايي که واقع شده دستور ابلاغ قرار ارجاع به کارشناس را به خوانده صادر و سپس باقي جريان رسيدگي را تعقيب نمايد”.246
2ـ از آنجا که قرار کارشناسي از جمله قرارهاي اعدادي است برخي از حقوقدانان معتقدند که اين قرار به اصحاب دعوي ابلاغ نميشود.”… در نتيجه اصحاب دعوي، عليالقاعده زماني از صدور قرارهاي مزبور آگاه ميشوند که دفتر دادگاه هزينهي اجراي آن را مطالبه نمايد … و يا براي ديدن نتيجهي اجراي آن و طرح اعتراض احتمالي دعوت شوند…”.247
نتيجه اينکه: هر چند قرار کارشناسي قرار اعدادي بوده و قرار اعدادي به طرفين دعوي ابلاغ نميشود، اما چنانچه طرفين دعوي حضور داشته باشند، از صدور قرار مطلع ميشوند. و در صورت عدم حضور نيز، متقاضي قرار که عليالقاعده خواهان ميباشد از طريق اخطاريهي پرداخت هزينهي کارشناسي، از صدور قرار آگاه ميشود، اما خواندهي دعوي در صورت عدم ابلاغ قرار چگونه ميتواند از صدور قرار آگاهي يابد؟
به نظر ميرسد حفظ حقوق اصحاب دعوي به ويژه خوانده اقتضاء ميکند که در صورت عدم حضور اصحاب دعوي مخصوصاً (خوانده)، قرار کارشناسي به ايشان ابلاغ شود تا چنانچه جهت ردّي در کارشناس وجود داشت به دادگاه اعلام نمايند. البته در امور کيفري به جهت فوريّت امر و سرّي بودن تحقيقات کيفري ابلاغ قرار کارشناسي به اصحاب دعوي ضرورت ندارد.
4-تعيين وقت احتياطي:
دادگاه بايد پس از صدور قرار و تعيين دستمزد کارشناس و مهلت براي پرداخت، يک وقت احتياطي نيز تعيين نمايد تا در صورتي که ظرف مهلت مقرر، هزينهي کارشناسي پرداخت نشد، پرونده را در وقت مقرر احتياطي ملاحظه نموده وتصميم لازم را بگيرد248 (خروج کارشناسي از عداد دلايل، ابطال دادخواست و توقف تجديد نظرخواهي که در مادهي 259 پيشبيني شده است).
اخطار به خواهان جهت توديع دستمزد کارشناسان بدون دستور تعيين مهلت و وقت احتياطي از موارد تخلف انتظامي است.249 هر چند تعيين وقت احتياطي ضرورت داشته و عدم تعيين آن موجب تخلف دادرس است، اما تعيين جلسهاي که اصحاب دعوي نيز حضور پيدا کنند بيمورد است.250
گفتار دوم : تشريفات اجراي قرار
1ـ تعيين وقت براي اجراي قرار:
براي اجراي قرار کارشناسي مانند ساير قرارها، مثل استماع شهادت شهود، معاينهي محل و تحقيق محلي و … به طور معمول از سوي دفتر دادگاه وقت مشخصي تعيين ميشود، زيرا باتعيين وقت قبلي، اجراي قرار کارشناسي با اطلاع اصحاب دعوي و نظارت دادگاه انجام خواهد گرفت.
البته “اين امر (ضرورت تعيين وقت جهت اجراي قرار) از زمان تصويب مادهي (36) لايحهي قانوني تشکيل دادگاههاي عمومي مصوب سال 1358 مورد بيتوجهي قرار گرفته و قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379، به تبعيت از مادهي(36) قانون ياد شده، متعرض تعيين وقت اجراي قرار نگرديده است”.
عدم تعيين وقت مقرر براي اجراي قرار کارشناسي مشکلاتي را به وجود خواهد آورد. از جمله ميتوان به عدم هماهنگي ميان اصحاب دعوي و کارشناس براي راهنمايي و هدايت کارشناس به محل مورد کارشناسي، عدم حضور يکي از اصحاب دعوي به لحاظ عدم اطلاع و متهم ساختن کارشناس به تباني با طرف ديگر و صحنهسازي يکي از طرفين در صورت عدم حضور طرف ديگر که در نتيجهي بياطلاعي بوده است، اشاره نمود.
در نتيجه بهتر بود که قانونگذار به اين مهم توجه مي کرد. هر چند که معمولاً رويهي دادگاهها تعيين وقت براي اجراي قرار است.251
2-حضور اصحاب دعوي در زمان اجراي قرار:
دربارهي حضور اصحاب دعوي در زمان اجراي قرار کارشناسي در قانون آيين دادرسي مدني نصّي وجود ندارد.
برخي معتقدند “چون بايد دادگاه و اصحاب دعوي بر جريان اجراي قرار کارشناسي نظارت داشته باشنــد، وقـت اجراي کارشناسي از طرف دادگاه تعيين، و به کارشناس و اصحــاب دعوي ابـلاغ ميگردد…”.252بنابراين طرفين ميتوانند در هنگام اجراي قرار حضور داشته باشند. حضور خوانده براي حفظ حقوق وي و حضور خواهان به جهت فراهم آوردن موجبات اجراي قرار ميباشد، اما اين حضور الزامي نيست؛ چون نصّي در قانون مبني بر الزام حضور وجود ندارد. البته از آنجا که فراهم آوردن وسيلهي اجراي قرار بر عهدهي خواهان ميباشد، اطلاع از زمان اجراي قرار براي اصحاب دعوي ممکن است و در صورت تمايل ميتوانند حضور داشته باشند.
درصورت عدم حضوراصحاب دعوي نيز، کارشناس ميتواند قرار کارشناسي را اجرا کند. شايد بتوان از وحدت ملاک مادهي 254 قانون آيين دادرسي مدني که مقرر داشته است: “عدم حضور يکي از اصحاب دعوي مانع از اجراي قرار معاينهي محل و تحقيقات محلي نخواهد بود”، اينگونه استنباط کرد که در خصوص کارشناسي نيز عدم حضور اصحاب دعوي مانع از انجام کارشناسي توسط کارشناس نخواهد بود.
3-عدم

نکته مهم : در این سایت فقط تکه هایی از این پایان نامه به صورت رندم درج شده که ممکن است موقع انتقال از فایل ورد به داخل سایت عکس ها درج نشوند یا فرمول ها و نمودارها و جداول و ... به هم ریخته درج شوند ولی در سایت منبع شما می توانید فایل کامل را با فرمت ورد و منابع و پیوست ها دنلود نمایید

: سایت منبع  40y.ir